在传统施工总承包模式下，项目招标人在招标文件中明确“不接受联合体投标”，往往比较常见，一般也为投标人所接受，并没有引起业界关注。

     但2020年3月1日开始施行的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条明确规定工程总承包项目承包人要么具备设计和施工双资质，要么由设计单位和施工单位组成联合体。

而当前具备双资质的市场主体并不多，在此背景下，发包人能否拒绝联合体投标，便引起了关注。

二、发包人“任性”拒绝的法律底气

虽然《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》明确规定允许联合体投标，但招标人是否就没有权利拒绝了呢？

我认为并不是。理由是：

首先，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》是住建部和国家发改委联合发布的一个规范性文件，其法律位阶非常低，如果招标人没有遵照执行，该《管理办法》也并没有规定相应的法律责任。

如果一个法律规范没有对一种法律行为苛以相应的法律责任如惩戒措施，则该法律规范的效果多是倡导性的指引，不具有强制执行力。

其次，招标人之所以有权拒绝联合体投标，笔者认为还是与招投标活动的法律本质相关。

《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。”

这可能是承包人得以联合体形式承包的法律“准入证”了，联合体被允许拥有承包的机会，但此处仅规定“可以”，并非“应该”或“必须”。

而《招标投标法》第三十一条第三款规定：“招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”

《招标投标法实施条例》第三十七条规定：“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。”

由此规定可知，法律禁止招标人强制组成联合体投标，而允许招标人自由决定是否接受联合体投标。

法律之所以如此规定，还得从招投标活动的法律本质来解析。

招标投标的法律本质是缔约的一种磋商方式。

《合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

《合同法》第十五条规定，招标公告是要约邀请；那么通过投标人投标和招标人发中标通知书作出承诺，当事人完成一个合同的订立过程。

《合同法》第三条规定的平等原则和第四条规定的合同自由原则，从法律原则层面规定了当事人享有自由选择与谁缔约的权利，但因为工程建设更多涉及社会公共利益公众安全，于是国家出台《招标投标法》以及《必须招标的工程项目规定》等对工程建设发承包合同的订立进行一定程度的干预，对该经济领域部分合同的订立强制要求以招投标形式进行。但平等、自由等法律原则在民商事法律中还是一以贯之的。

综上，无论是从《招标投标法》及其实施条例的法律规则来看，还是从《合同法》的法律原则来看，都应赋予招标人是否接受联合体投标的自主权。

三、EPC承包商应有“痛的领悟”

是否允许联合体投标工程总承包项目，其背后深层次的问题是工程总承包的资质与市场需求的匹配问题。

我国对于工程总承包商的资质规定是不断演变的。

1992年建设部颁布《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》，到2002年《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》取消了工程总承包资格核准的行政审批。

从2003年原建设部印发《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》至2020年3月1日《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》正式施行前，工程总承包资质一直存在争议。

即便是《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的征求意见稿，2017年住建部公布的仍是设计资质或施工资质二选一即可承接，到了2019年再次发布征求意见稿时，虽然仍是二选一的资质要求，但该稿规定鼓励具有相应资质的工程总承包单位自行实施施工图设计和施工，促进设计与施工深度融合。

是否允许联合体投标，之所以成为一个新的焦点问题，就是因为目前具备双资质的市场主体尚不多。而工程总承包项目往往较大，在国家多年力推之下，市场也足够广阔，因此尚不具备双资质又想分一杯羹的市场主体，眼下只能寄希望于联合体的形式参与进来。

如果发包方拒绝联合体，对单一资质的群体来说无疑是一种打击。

但笔者以为，与其在当下与发包方死磕其是否有权拒绝联合体投标，倒不如认清形势，积极筹备如何拥有双资质更有价值。

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十二条规定：

“鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。”

这就是非常明确的未来市场的信号，允许联合体参与工程总承包市场，只是国家培育市场的阶段性保护措施，设计与施工深度融合是工程总承包模式出台的市场需求，这一市场需求终究是在召唤拥有双资质的企业。

希望进军这个领域的企业，要么自己申报资质，要么并购具有相应资质的企业。

总之，要行动起来，而不要将时间耗费在纠结发包人是否有权拒绝联合体投标问题上。