2020年9月3日，最高人民法院发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称为《指导意见》）与七个正当防卫典型案例，网民多称为正当防卫的“新规”。实际上，《指导意见》并不是关于正当防卫的新规定，而是两高一部细化明确正当防卫的认定情形。《指导意见》中，一些条文突破了旧理念的桎梏，彰显了新理论的观点，引起了笔者的思考。

 一、对防卫限度的认定——社会发展和司法进步的体现。

正当防卫要求防卫行为不能超过必要限度，而关于必要限度的理解，我国学界存在以下几种学说：

1、基本相适应说。该说认为，正当防卫的限度核心要义是防卫行为与侵害行为在行为强度、行为手段等方面基本相适应，才能认定为成立正当防卫。

 2、客观需要说（必需说），是指正当防卫的限度，应以能否实际有效阻止不法侵害来进行综合考察，如果防卫行为的强度是阻止不法侵害所必须的，就没有超过限度条件。换言之，只要防卫行为在客观上有必要，其强度就可以大于、小于或者相当于侵害强度。

3、优越利益保护说。将防卫人的防卫行为与不法侵害人的侵害行为做比较，比较时正当防卫行为具有本质上的优越性，防卫人利益与不法侵害人的利益在进行对比时受到更高评价，即防卫人利益优越于不法侵害者的利益。 

4、社会相当性说。该说在综合考察基本相适应说和必需说的优点与不足后提出的学说，其内容主要就是两种学说的结合。社会相当性，是指在社会生活中历史形成的社会伦理秩序所允许的行为，只要正当防卫符合社会相当性，就认为没有超出必要限度。

事实上，对正当防卫必要限度的理解，也是一个不断发展进步的过程。在很长一段时间以来，我国实务界都以基本相适应说为指导，即只要侵害行为尚未造成损害后果、而防卫行为造成了不法侵害人伤亡后果，或者防卫行为造成的伤亡后果大于侵害行为的，就基本上认定为防卫过当。客观需要说的观点也大抵如此。这些观点及做法，也是有其历史意义的，因为在一段时间内要保障我国社会治安的稳定、防止有人以正当防卫为借口实施侵害行为。不能以现在的眼光和思维去追溯以前的做法，否则就有不实事求是、不结合时代背景之嫌。随着经济的发展、社会的进步，我国民众的法制意识和人文素质进一步提高，对自己合法权益的保护意识也进一步加强，不能再用以前的观点来衡量正当防卫的必要限度。此时，《指导意见》认为防卫行为是否超过必要限度不仅要综合一定的行为要素进行认定，也要结合社会公众的一般认知进行判断，这是与社会相当性说的观点相吻合的。因此，这种观点、观念的转变，实际上是司法的进步。

二、对防卫准备的肯定——“法不能向不法让步”。

长久以来，有部分学者和司法人员认为：对于不法侵害行为，应当先行避让，无法避让的才能实施正当防卫。因此，防卫准备就是越过了可避让而没有避让的阶段，直接对侵害人进行打击，因此不能认定为正当防卫。现在，这种观念也有所转变，其中最典型的案例就是“涞源反杀案”，河北省涞源县司法机关并没有将被侵害女生王某某一家人在自己家中预先进行的防卫准备认定为防卫过当，从整体上将被侵害女生一家人的行为认定为正当防卫。 

笔者认为，在预见不法侵害的情形下，要求防卫行为人负担回避义务并不恰当。首先，回避义务不利于防卫人的权益保障。作为个人权利，正当防卫是每一个人与生俱来的通过防止他人对自己的不法侵害的自我主张权。我们不能仅仅期待被害人避免攻击，否则，即是对正当防卫权利不当的、甚至是无理的限制，根本上不利于防卫行为人的权益保障。其次，回避义务不利于实现犯罪预防。正当防卫的意义不仅在于赋权于防卫行为人通过防卫行为制止不法侵害，保护自身合法权益，而且也与犯罪预防密切相关。如果强行赋予防卫人回避义务，则极有可能使得一些本来可以及时制止的不法侵害不能得到有效制止，这不仅与刑法设立正当防卫制度的宗旨相违背，也不利于预防犯罪、防卫社会。最后，回避义务也不利于全面实现依法治国。全面依法治国，就是要促进社会公平正义、维护社会和谐稳定，面对不法行为，任何公民都有权利挺身而出，为自己的合法权益做斗争。而一味的要求被害人回避侵害，显然是有助于犯罪分子的气焰嚣张、不利于守法公民的合法斗争。因此，《指导意见》的这一条款对防卫准备进行了肯定，正是传递了这样一个信息：法不能向不法让步。

三、对无刑事责任能力人实施的侵害行为也能进行正当防卫——四要件理论向三阶层理论的迈进？

时至今日，犯罪构成的四要件理论依然是实务界的通行理论，然而也不可否认以不法和责任为支柱的三阶层理论正在强势发展。在此，笔者无意比较两种理论的优劣，但四要件理论确实有过于扁平化、综合考察入罪之嫌，有悖于刑法的谦抑性。 

根据四要件理论的观点，无刑事责任能力人（14周岁以下的自然人）的行为是无论如何不构成犯罪，而刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”那么，对无刑事责任能力人正在进行对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为，能否进行正当防卫？四要件理论不能很好地解决这一问题。而根据三阶层理论，无刑事责任能力人正在进行对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为也是不法行为（只是没有责任），对不法行为可以进行正当防卫，就能解决这一问题。《指导意见》的上述规定，与三阶层理论在很多层面上是吻合的。

 总而言之，笔者认为，《指导意见》的发布，无疑是对现阶段民众关注程度颇高的正当防卫权利的一种肯定，既是对勇于实施正当防卫的普通民众的鼓励，也给了司法人员大胆认定正当防卫的勇气。肯定正当防卫权的行使，使不法侵害者的侵害行为不受法律保护，还使潜在的犯罪人心生忌惮，对实施不法侵害的后果有所畏惧，不敢轻易触碰法律的底线；同时也让广大人民群众认识到正义毋庸向邪恶低头，看到正当防卫的积极意义，对人民安居乐业、增强生活安全感有重要意义。