特别声明：

1. 本文所涉及案例来源于中国裁判文书网公布的终审判决文书，作者基于此对案例进行的研判，仅为个人观点。

2. 如本文所涉及案件进入审判监督程序后法院依法重新认定的案件事实，不属于本文援引的范围。

一、案件起因

（一）A公司破产重整，B公司申报债权获得确认

1.A公司破产重整2016年9月18日，A公司进入破产重整程序。

2.B公司申报债权获得确认经B公司向A公司管理人申报债权，最终确认B公司对A公司的债权额为115723995.09元，债权性质为普通债权。根据债权人大会通过的《A公司重整计划草案》，确定普通债权的清偿率为30%，故B公司应得的清偿额为34717198.53元。

（二）B公司破产重整，A公司申报债权不被确认

1.B公司破产重整2018年2月23日，B公司进入破产重整程序。后因B公司严重资不抵债、不能清偿到期债务，且在法定期限内及法院给予的宽限期内无投资人愿意实施投资计划等原因被法院于2018年11月27宣告破产。

2.A公司申报债权不被确认2018年6月28日，A公司向B公司管理人申报债权，数额为34802656.80元。经B公司管理人审查，对A公司申报的债权不予确认。后因B公司严重资不抵债、不能清偿到期债务，且在法定期限内及法院给予的宽限期内无投资人愿意实施投资计划等原因被法院于2018年11月27宣告破产。

（三）A公司向B公司管理人主张债权抵销，B公司对抵销主张有异议并提起诉讼

1.A公司向B公司管理人主张债权抵销2018年7月9日，A公司向B公司管理人发出《债权债务抵销通知书》，主张将A公司应收B公司债权金额34802656.80元与B公司在A公司所得的清偿款34717198.53元进行抵销。

2.B公司对抵销主张有异议并提起诉讼       A公司对债权不被确认向B公司管理惹你提出异议，B公司管理人仍坚持其初审意见，对A公司申报的债权不予确认，不同意抵销。故双方产生争议，B公司管理人诉至一审法院。

二、法院观点

（一）一审法院观点

本案的争议焦点为：A公司主张34802656.8元的债权债务抵销行为是否有效。根据查明的事实，A公司重整案中，重整计划草案确定普通债权的清偿率为30%，B公司经确认的债权数额115723995.09元中只有30%能得到清偿，即B公司应得的清偿额为34717198.53元。现B公司破产清算案中，A公司申报的债权及要求抵销的数额为34802656.8元。因B公司得到的清偿额34717198.53元系经过A公司重整程序中确定的30%的清偿率折算后的金额，而A公司主张抵销的34802656.8元系在B公司破产清算程序中清偿率尚未确定的情况下即进行抵销，并不符合公平原则。如在B公司破产清算程序的清偿率确定之前进行抵销，将极大减少B公司的破产财产，也损害B公司其他债权人的利益。故A公司主张34802656.80元的债权债务抵销行为无效。

（二）二审法院观点

本院认为，本案的争议焦点为A公司向B公司主张34802656.80元的债权债务抵销行为是否有效。《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第四十一条规定，债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。依据上述法律规定，A公司向B公司主张34802656.80元的债权债务抵销的前提是其对B公司享有34802656.80元的债权，对此，A公司在一审法院审理过程中已另案向三亚中院起诉请求确认其对B公司享有34802656.8元的债权，该案已以撤诉的方式结案，该债权最终没有经过法院判决确认，因此，A公司是否对B公司享有债权尚无法确定。而B公司目前处于破产清算阶段，债务清偿比例也没有最终确定，一审判决据此认定A公司主张34802656.80元的债权债务抵销行为无效，有事实和法律依据，应予维持。A公司关于其向B公司主张的34802656.8元债权债务抵销行为有效的上诉主张，于法无据，本院不予支持。

三、关于破产抵销权行使的三维角度思考

（一）关于管理人角度的思考

管理人在管理债务人财产，履行法定职责时，对于债权人主张的破产抵销权从哪几个方面进行审查？

1.管理人对破产抵销权的审查

（1）是否为债权人主动向管理人提出抵销《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第四十一条规定：“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。”由以上规定可是，破产抵销权的行使，可以是债权人，也可以是管理人（管理人行使破产抵销权须使债务人财产受益）。本案中，A公司基于其向B公司申报债权，而向B公司行使破产抵销权，根据二审法院关于“依据上述法律规定，A公司向B公司主张34802656.80元的债权债务抵销的前提是其对B公司享有34802656.80元的债权”的认定可知，在不考虑债权是否被确认的情况下，A公司的主张在主体资格方面符合形式上要求。

（2）债权人的债权是否经过申报并经法院裁定确认债权人拟进行抵销的债权，应当经过债权人申报、管理人审查、债权人会议核查及法院的裁定确认。本案中，二审法院认为“A公司在一审法院审理过程中已另案向三亚中院起诉请求确认其对B公司享有34802656.8元的债权，该案已以撤诉的方式结案，该债权最终没有经过法院判决确认，因此，A公司是否对B公司享有债权尚无法确定。”即：A公司虽然向B公司管理人申报了债权，但该债权并没有获得管理人的确认，A公司是否对B公司享有债权无法确定。根据法律规定及二审法院的认定可知，B公司管理人认为“抵销没有法律依据，不发生法律效力”获得了法院的支持。

（3）是否存在《企业破产法》禁止抵销的情形《企业破产法》第四十条规定了三种不得行使抵销权的情形：①债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；②债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；③债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。本案中一审法院和二审法院认定的事实为：对A公司债权申报的债权，B公司管理人不予确认，A公司向B公司管理人提出异议，B公司管理人仍坚持其初审意见，对A公司申报的债权不予确认。本案判决书中虽未提及A公司主张的破产抵销权是否存在法律规定的禁止抵销的情形，但笔者认为，实务中管理人在审查破产抵销权时，为避免给债务人带来损失，有必要审查债权主张的抵销权是否存在禁止抵销的状况。

2.管理人对破产抵销权有异议的处理方式

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第四十二条规定：“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的，该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。”根据以上规定，如管理人对债权人主张的抵销权有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。本案判决书虽未提到B公司提起诉讼的时间，但从判决书载明的A公司未提出期限异议、法院也未对期限进行审查的情况看，B公司提起诉讼的应该是符合法律规定的。

（二）关于债权人角度的思考

1.债权人行使破产抵销权的时间

破产抵销权的行使，要以法院裁定确认的破产债权为前提。理论上债权人虽然可以在其向管理人申报债权之后即可向管理人提出破产债权抵销请求，但实际上，破产抵销权真正发生效力的时间却是在法院裁定破产债权之后，债权人管理人主张破产抵销权之时（该时间须在破产财产分配前）。因此笔者认为，对于债权人而言，向管理人提出破抵销权的时间应该当是在法院裁定破产债权之后，破产财产分配前。本案中，A公司在其申报债权不被B公司管理人确认的情况下，向B公司管理人提出了行使破产抵销权的请求，并在二审中提出“抵销行为有效的上诉主张”，被二审法院认定为“于法无据”。由此可见，二审法院显然不认可债权人行使破产抵销权符合时间要件。

2.债权人行使破产抵销权形式

本案中，A公司向B公司管理人发出《债权债务抵销通知书》主张行使破产抵销权。B公司管理人认为：“申报债权人在破产重整申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销，但应当向管理人提出书面抵销申请，而非抵销通知。”关于债权人行使破产抵销权的应采取何种方式，笔者认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》第四十二条关于“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。”之规定，债权人行使破产抵销权的方式是“通知”，即通知管理人。这里的“通知”法律并未规定具体形式。当然，为更好推进破产重整程序，债权人行使破抵销权之时应以“书面通知”为宜。

（三）关于法院角度的思考

1.法院对破产抵销权纠纷关注的焦点

一审法院认为：“本案的争议焦点为：A公司主张34802656.8元的债权债务抵销行为是否有效。”二审法院认为：“本案的争议焦点为A公司向B公司主张34802656.80元的债权债务抵销行为是否有效。”。根据以上一、二审法院归纳的案件争议焦点可以看出，法院对破产抵销权案件的审理，关注的重点为：债权人主张的债权债务抵销行为是否有效。由此可知，在破产抵销权纠纷案件中，当事人应当根据法律、司法解释的规定，围绕“债权人主张的债权债务抵销行为是否有效”进行举证质证。

2.法院对破产抵销权案件审查的范围

本案二审法院认为：“由于A公司是否对B公司享有合法债权及债权具体金额不属于本案审理的范围，因此，与该债权存在密切关系的上海商联公司是否参加本案诉讼，不影响本案的审理结果。一审法院认定第三人上海商联公司与本案没有法律上利害关系，不同意A公司提出的追加上海商联公司作为第三人参加诉讼的申请并无不当。A公司关于一审法院对其证明债权存在的证据不予审查，不同意其追加第三人的申请导致程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。”       对于A公司的主张，二审法院持否定态，即法院对破产抵销权纠纷案件审理的争议焦点为“债权人主张的债权债务抵销行为是否有效”，对于不属于该范围的内容或不影响本案的审理结果的，法院应当不予审查和认定。

【案件索引】海南省高级人民法院（2019）琼民终112号二审民事判决书