前言

新《土地管理法》第六十三条对农村集体经营性建设用地入市的主体、条件、范围、出让方式等作了规定，但并未对上述内容进行细化。对于集体建设用地使用权的流转，新法第六十三条明确需参照同类用途的国有建设用地执行，并授权国务院对入市的具体办法进行制定。新《土地管理法实施条例》为落实《土地管理法》第六十三条的规定，在“集体经营性建设用地入市”一节对集体经营性建设用地入市的条件、范围、合同、价款、再转让等进行细化，但在实际操作中，该章节的规定远远无法满足入市的需要。

在国务院的具体办法未出台之前，农村集体经营性建设用地入市在实际操作中仍存在不少问题，虽然《土地管理法》明确参照国有建设用地同类用途来执行，但集体经营性建设用地入市与国有建设用地供地在本质上是存在差异的。本文旨在以集体经营性建设用地进入一级市场为例，对两者进行对比，这样可以对集体经营性建设用地入市有更深的理解。

一、国有建设用地供地与集体经营性建设用地入市的制度不同

根据《土地管理法》第二条第五款以及第五十四条的规定，国家依法实行国有土地有偿使用制度，但是，国家在法律规定范围内划拨国有土地使用权的除外。由此可知，我国国有建设用地供地主要有两种，一种是有偿供地，建设单位使用国有土地的，应当以出让等有偿使用方式取得，这种取得的方式主要是通过招标拍卖挂牌来实现，在此过程中，土地使用者需向国家支付土地使用权出让金，即形成了国有土地有偿使用制度。另一种是以划拨使用国有建设用地作为有偿使用的补充，是无偿的。而集体经营性建设用地入市按法律规定目前仅采用的有偿使用方式，其法律依据体现在《土地管理法实施条例》第三十八条“土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人在一定年限内有偿使用”的内容。

二、行政机关职能作用不同

根据《土地管理法》第五十三条“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的……向有批准权的县级以上人民政府自然资源主管部门提出建设用申请，经自然资源主管部门审查，报本级人民政府批准”的规定，国有建设用地供地需要进行行政审批。在供地过程中，由市、县人民政府《城市房地产管理法》的有关规定有计划、有步骤的主导进行，出让方案由市、县自然资源主管部门主导拟定，经批准后由自然资源主管部门负责实施。与国有建设用地供地不同，根据《土地管理法实施条例》第四十条之规定，集体经营性建设用地系由土地所有权人依法编制出让方案，市、县人民政府收到方案后，在规定时间内对方案是否符合规划、产业准入、生态环境三个方面进行审查，提出修改意见，无须对方案进行行政审批。显然，行政机关对入市的作用是行政指导，在集体经营性建设用地出让、出租的过程中，是服务者与监管者的角色。

三、具体入市流程存在差异

首先，我们对国有建设用地有偿供地的法律流程进行总结。根据《土地管理法》《土地管理法实施条例》及相关文件的规定，国有建设用地有偿供地的大致流程可以归纳如下：

其次，为落实《土地管理法》有关集体经营性建设用地入市，《土地管理法实施条例》第三十七条至第四十三条对入市的条件、范围、合同、价款及再转让等进行了细化，在这七条规定的内容当中，也有对集体经营性建设用地的法律流程的相关内容，对于集体经营性建设用地的具体法律流程，笔者将在后续专题进行详细介绍，在此不作赘述。经与国有建设用地有偿供地相比较，两者差异性主要体现在：

（一）申请主体不同，集体经营性建设用地的申请主体是土地所有权人，而国有建设用地的申请主体一般为项目建设单位。

（二）出租、出让方案的制作主体不同，集体经营性建设用地出租、出让方案由土地所有权人根据规划条件、产业准入和生态环境保持要求进行编制。国有建设用地使用权出让系由市、县人民政府有计划、有步骤地进行，是由市、县人民政府自然资源主管部门会同有关部门共同拟定的。

（三）集体经营性建设用地出让、出租方案需要经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。

（四）国有建设用地需要行政审批，主要由自然资源主管部门负责实施，集体经营性建设用地不需要行政审批，由政府进行备案，政府发挥行政指导以及监管、服务作用。

（五）出让金的受让主体不同，集体经营性建设用地出让金除应向国家缴纳相应税费外，由用地单位或个人向土地所有权人受让，取得入市收益。

何才斌  律师

事务所政府法律顾问与行政法律事务部副主任

广西师范大学法学硕士，专注政府法律顾问与行政法律事务法律服务工作，广西自然资源专家库法律政策研究类专家、广西自然资源专家库不动产登记制度建设类专家。先后担任多家企业、政府部门法律顾问，多次开展行政法律事务专题讲座。