前言

土地使用权人与土地所有权人签订书面合同（一级市场）或者在土地使用权人之间签订书面合同（二级市场）是集体经营性建设用地入市进行交易过程中的重要环节之一，我国《民法典》第四百六十五条第一款明确规定，依法成立的合同，受法律保护。在集体经营性建设用地入市的过程中，签订书面合同既约束了签订合同的双方，规定了他们的合同义务，又保护了签订合同各方的合法权益。

集体经营性建设用地入市出让、出租合同受《土地管理法》以及《土地管理法实施条例》约束。根据《土地管理法》第六十三条第一款“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订 书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务”的规定，集体经营性建设用地出让、出租合同内容应当包括了上述法律规定的具体内容，即在出让合同中，应当包括了地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件。《土地管理法实施条例》第四十一条的内容对集体经营性建设用地入市出让、出租合同的内容进行了更进一步的细化，除土地管理法规定的内容外，还要求合同的内容还应当交易价款支付、交地时间、竣工期限、产业准入和生态环境保护、提前收回条件、补偿方式、土地使用权届满续期和地上建筑物、构筑物等附着物的处理方式、违约责任和解决争议的方法等内容。

根据我国《民法典》第一百五十三条的规定，违反行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。值得注意的是，在集体经营性建设用地入市的出让、出租合同中，应当将规划条件、产业准入、和生态环境保护要求纳入合同，否则会因违反行政法规强制性规定而导致合同无效。

集体经营性建设用地使用权流转，主要指的是集体经营性建设用地进行一级市场后的再流转，即二级市场交易。一般包括集体经营性建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与、抵押几种情形。根据《土地管理法实施条例》第四十三条第一款“通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权依法转让、互换、出资、赠与或者抵押的，双方应当签订书面合同，并书面通知土地所有权人”的规定，集体经营性建设用地使用权依法流转的两个条件是需要签订书面合同以及通知原土地所有权人。

关于流转过程中未通知原土地所有人是否会影响书面合同效力的问题。笔者认为，《土地管理法实施条例》第四十三条规定集体经营性建设用地的流转需要通知土地所有权人的规定是为了保障土地所有权人对土地的知情权，并不会影响集体经营性建设用地使用权人对建设用地占有、使用、处分和收益的权利，当然也不会影响流转合同的法律效力。

    关于签订再流转书面合同需要注意的几个事项。《土地管理法实施条例》第四十三条第二款明确规定，集体经营性建设用地的出租、集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类的国有建设用地执行。在实践中，同样需要注意的是：首先，流转过程中对原入市时的规划条件、产业准入、生态环境要求不能发生改变；其次，在流转合同上的约定的集体经营性建设用地使用权的年限少于集体经营性建设用地出让合同的期限。另外，根据《土地管理法实施条例》第四十二条“……对集体经营性建设用地使用权以及依法利用集体经营性建设用地建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，依法申请不动产登记。”以及《民法典》第二百零九、二百一十四条的规定，集体经营性建设用地使用权作为不动产物权，其设立、变更、转让需经依法登记发生效力。所以，集体经营性建设用地使用权的每次流转均应向行政机关依法申请办理变更登记。

结语

总而言之，集体经营性建设用地在一级市场、二级市场流转的合同虽然具备了一定的行政性强制性要求的特性，但仍然属于民事协议范畴，是平等民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，由《民法典》调整。

作者简介

何才斌 律师

事务所政府法律顾问与行政法律事务部副主任

广西师范大学法学硕士，专注政府法律顾问与行政法律事务法律服务工作。先后担任多家企业、政府部门法律顾问，多次开展行政法律事务专题讲座。