前言

我国的企业存在三类基本组织形式：个人独资企业、合伙企业和公司，公司、合伙企业是现代企业中比较主要的组织形式。本文从公司、合伙企业的角度具体介绍再流转的方式之一出资。

《公司法》第二十七条关于有限责任公司的出资方式、第八十二条关于股份有限公司的出资方式均规定股东、发起人可以用土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。《合伙企业法》第十六条、第六十四条规定普通合伙企业、有限合伙企业的普通合伙人、有限合伙人均可以用土地使用权出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。结合《土地管理法》、《土地管理法实施条例》的新规定，参照《民法典》第三百五十三条之规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。”，《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第二条之规定：“将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。”，再流转中的出资主要指集体经营性建设用地使用权人将集体经营性建设用地使用权作为对价转移到公司、合伙企业等企业，取得股份或股权或财产份额从而成为股东、合伙人。

《公司法》、《合伙企业法》均规定了以土地使用权出资的以评估作价确定价格，集体经营性建设用地使用权人以集体经营性建设用地使用权出资的，也应以评估作价确定价格。

参照《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第二条之规定：“以作价出资或入股方式取得的建设用地使用权转让，参照以出让方式取得的建设用地使用权转让有关规定”，专题文章《集体经营性建设用地入市法律专题五——对相关费用问题的理解》中提及的“集体经营性建设用地要做到与国有建设用地同价，其地价的确定方法应当与国有建设用地的相一致。”，笔者建议，集体经营性建设用地使用权人以集体经营性建设用地使用权出资进行再流转的，该出资财产的评估作价参照国有建设用地的价格及确定方法。

（一）出资方式的实操问题分析

《公司法》第二十八条、第八十三条均规定了股东、发起人应足额缴纳的出资额，以非货币财产出资的应当依法办理其财产权的转移手续，不按照规定缴纳出资的应承担违约责任。若集体经营性建设用地使用权人以集体经营性建设用地使用权出资投入到公司但未办理产权转移手续的，视为未缴纳出资，应承担违约责任。笔者建议，集体经营性建设用地使用权人评估作价后应按时办理集体经营性建设用地使用权的转移手续。

结合目前《公司法》的修订精神，关于股东未按期足额缴纳出资问题，除了承担违约责任外，修订草案第四十六条设置了新规则：1. 作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，公司应发出书面催缴书；2. 经过催缴宽限期后仍不出资，公司可发出书面失权通知书；3. 书面失权通知书发出之后，股东丧失其未缴纳出资的股权。可见，若新规定生效，股东出资义务将更加严格，若作为出资的集体经营性建设用地使用权的实际价额显著低于所认缴的出资额的，集体经营性建设用地使用权人可能存在丧失股权的风险。笔者建议，集体经营性建设用地使用权人将集体经营性建设用地使用权评估作价时应严格参照国有建设用地的价格及确定方法，认缴的出资额不宜显著低于集体经营性建设用地使用权的实际价格。

（二）合作模式的实操问题分析

根据《土地管理法实施条例》第三十八条：“国土空间规划确定为工业、商业等经营性用途，且已依法办理土地所有权登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人在一定年限内有偿使用。”，再流转不能改变土地的规划条件，只能用于工业、商业等经营性用途。按照我国土地管理制度，土地权属分为国有土地和农村集体土地两类，农村集体建设用地包括农村居住用地、农村公共服务及基础设施用地、村办及乡镇企业用地等。集体经营性建设用地使用权人取得集体经营性建设用地使用权后进行开发建设需要大量资金，且工业项目、商业项目建设需要专业化企业进行运作，国家鼓励乡村重点产业和项目使用集体经营性建设用地，集体经营性建设用地使用权人与专业化企业合作开发建设是一种互利双赢的模式。

通过新设项目企业、增资专业化企业等方式，集体经营性建设用地使用权人以集体经营性建设用地使用权出资，取得与集体经营性建设用地使用权出资价格同等价值的股权或股份或财产份额，企业取得土地使用权。这种模式，减轻了集体经营性建设用地使用权人和专业化企业两方的资金压力，尤其是大型的工业项目、商业项目，土地、资金、专业的资源整合有助于激发企业运作项目的活力，增加发展动力。

然而，一旦进入合作层面，出资前拟合作双方对对方实力的尽职调查尤为重要，是否存在明文禁止的法律风险是首要考虑的问题；确定合作后不可避免的要考虑如何设计企业的控制权和经营权、税务如何处理、如何享受政策红利等。上述这类问题或多或少地影响着项目的成功与否，且涉及较专业的法律知识，急需解决！

作者简介

徐肖烨 律师