

前言
《土地管理法》及《土地管理法实施条例》规定土地使用权人取得集体经营性建设用地使用权后可以依法再流转,再流转包括五种方式,本文具体介绍再流转的方式之一抵押。
一、再流转中抵押的含义
抵押权是《民法典》规定的担保物权之一,抵押也是最主要的担保方式。《民法典》第三百九十四条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。”,这是抵押含义的官方解释。再流转中的抵押是指通过出让等方式取得集体经营性建设用地使用权的集体经营性建设用地使用权人和债权人以书面形式订立约定,不转移集体经营性建设用地使用权的占有,将集体经营性建设用地使用权作为债权的担保。
二、抵押权的设立
《民法典》规定,设立抵押权应当采用书面形式订立抵押合同并应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。参照国有建设用地使用权抵押的相关规定和流程,以集体经营性建设用地使用权设立抵押权,前提是按照出让合同等的约定已经支付全部土地使用权的出让金并依法办理了土地使用权登记,集体经营性建设用地使用权人应与债权人签订书面抵押合同并办理抵押登记。
此外,参照《民法典》第三百九十八条之规定:“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”、第四百一十七条之规定:“建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是,新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。”,以集体经营性建设用地使用权设立抵押理应不能突破上述关于《民法典》对建设用地使用权抵押的规定。
三、以集体经营性建设用地使用权抵押的实操问题分析
(一)抵押期间,能否转让集体经营性建设用地使用权?
《土地管理法》第六十三条规定的是通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以抵押,《民法典》第四百零六条之规定:“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”,这不禁延伸思考一个问题,在抵押期间能否转让集体经营性建设用地使用权?笔者认为,从民法的意思自治原则角度分析,集体经营性建设用地使用权入市流转归属民事范畴,转让和抵押都是再流转的一种方式,且法律没有明文禁止转让和抵押不能并列适用,可以通过当事人双方的意思自治进行约定;再者,《土地管理法》第六十三条第三款后半句规定“但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。”、《民法典》第四百零六条也规定“当事人另有约定的,按照其约定。”,法律层面亦规定了当事人另有约定的按约定;故,理应满足以下两个条件,抵押期间可以转让集体经营性建设用地使用权:第一,在首次流转中土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同未约定不能将集体经营性建设用地使用权抵押进行再流转;第二,抵押合同中未约定抵押期间禁止或限制转让集体经营性建设用地使用权。
同时,还需要特别注意,若抵押合同中约定了抵押期间禁止或限制转让集体经营性建设用地使用权,建议及时将该约定事项进行登记,在登记的情形下,若抵押人违反约定转让集体经营性建设用地使用权且已经变更登记,抵押权人主张转让不发生物权效力的,人民法院会支持该主张,即法律后果是抵押人还享有集体经营性建设用地使用权但需要承担违约责任,例外情形是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭。
(二)集体经营性建设用地使用权抵押融资
集体经营性建设用地使用权人取得集体经营性建设用地使用权后建设、经营都需要大量资金,以最小的代价筹措到适当期限,适当额度的资金,往往需要通过融资解决资金问题。《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》明确了要完善乡村金融服务体系,具体为加强乡村信用环境建设,推动农村信用社和农商行回归本源,加大开发性和政策性金融支持力度;依法合规开展农村集体经营性建设用地使用权等担保融资。2022年2月22日发布的中央一号文件《中共中央 国务院关于做好2022年全面推进乡村振兴重点工作的意见》强调,推动开展集体经营性建设用地使用权抵押融资。在这些政策的支持下,集体经营性建设用地使用权抵押融资将是解决乡村产业建设资金来源的重要手段。抵押融资的优势在于贷款额度高、贷款利率相对较低、贷款期限较长、还款方式更灵活等,尤其是对于那些需要大额资金的需求方来说,抵押贷款是不二之选。
在实操层面上也存在许多问题有待解决,比如:抵押人或抵押权人的主体适格性问题、抵押物是否存在瑕疵、具体如何参照国有建设用地抵押的相关规定等。
结语
《土地管理法》及《土地管理法实施条例》实施后,集体经营性建设用地使用权在二级市场再流转的具体操作层面上也存在许多问题,结合一级市场,入市过程仍存在较多尚待解决的法律问题。为保障利益的最大化以及为规避这些问题带来的法律风险,建议聘请专业法律顾问参与其中。
作者简介
徐肖烨 律师
广西同望律师事务所合伙人,广西师范大学法学硕士,广西律师协会评定的公司法专业律师。
专注于股权、并购重组、公司治理、尽职调查及民商事诉讼等专业领域,曾任或现任多家银行、国企、大型企业的法律顾问,多次为客户提供尽职调查、股权转让等专项法律服务,通过协助客户谈判、草拟法律文件、出具法律意见书、代理参加诉讼等方式,为客户在投融资、公司治理及涉诉案件中出现的各类问题提供专业法律服务。
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